西宁律师

私募基金其实不是一个特定的法律概念，在我国现阶段，证券市场中所谓“私募基金”，其实是相对于依法设立的公募证券投资基金而言，是通过非公开宣传，私下向特定少数人募集资金进行的一种集合委托理财行为。这种集合委托理财行为有以下几个特点：第一，委托人可以是个人或机构，受托人往往是职业股民或非金融机构。第二，集合委托理财的模式有三种：一种是不转移资金，资金放在委托人名下的账户中，只是由受托人操作；第二种模式的资金由第三方托管，受托人不能直接控制资金；第三种模式则是转移资金的占有，由受托人直接占有资金。第三种模式由于直接转移资金的占有，缺失了第三方监管，不仅使委托人资金安全的风险加大，而且也可能使受托人陷入非法吸收公众存款罪的泥潭。刑法第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处或单处二万元以上二十万元以下罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前项罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚，该罪的关键点在于是否吸收“公众存款”，即存款人是否为不特定的群体，如果是少数人或特定人则不能认为是“公众存款”。第三，有保底条款，即委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，或者在保证本金不受损失的前提下还保证委托人一定比例的固定收益率，双方按约定比例分成。鉴于在目前的法律制度下，集合委托理财业务属特许经营行业的业务范围，应当由金融机构依法律、规章的规定以及主管机关的审批，依其经营范围各自办理不同的理财业务，其他个人、机构若从事受托理财业务的则属违法。“私募基金”在我国应属新生事物，在前几年的熊市中，委托人、受托人之间的纠纷层出不穷，由于尚缺乏明确统一的法律规定，案件的处理往往会有差异，通常对各种“私募基金”引起的纠纷会作出如下处理：一、自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其理财，只要不违反《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规中禁止性规定，应按照当事人约定处理当事人之间的纠纷，如构成借贷关系的，按民间借贷处理，如为委托合同关系，委托理财的后果直接归属于委托人，当事人约定的保底条款应属无效，只要受托人在处理事务过程中履行了善良管理人的义务，委托人应承担理财带来的风险损失。二、企业委托个人进行理财，属以理财为名，实为违法借贷行为，合同应认定为无效，按违法借贷处理。三、对于没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务，并且约定固定收益和亏损责任归于受托人的合同，应认定为以理财为名，实为非法融资行为，合同无效。四、关于金融机构监管责任的认定。证券公司、期货公司接受委托理财合同的双方当事人或资金委托人的单方委托，承诺对委托资产的交易账户进行监管的，监管人应当按照合同约定履行监管义务，监管人违反监管合同的行为与受托人违反委托理财合同的行为在客观上同时存在，并因此造成委托资产损失的，监管人或者受托人应当承担赔偿责任，委托理财合同被确认为无效的，监管合同也应认定为无效，监管人在订立合同中有过错的，应根据其过错大小对受托人不能偿还部分承担补充赔偿责任。