西宁律师

一、问题与方法

　　不论司法实践还是诉讼理论，不论英美法抑或大陆法诉讼制度，其中心都在证据。在大陆法国家，书证和物证因罗马教会法传统更显重要，但是证人的作用并没有被忽视；在普通法国家，证人是司法程序的中心，甚至有“无证人，无诉讼”一说。而在转型时期中国的司法实践中，证人证言却远远没有发挥其应有的作用。我在2002-2003年参加的一项调查就显示，在中级人民法院（以下简称“中级法院”）民事一审案件中，书证具有压倒一切的重要性，证人的作用极其有限。[1] 证人证言少，证人出庭少，法官对证人几乎不信任，似乎成为一种较为普遍的现象。

　　对上述结论，可提出两点质疑。第一是样本数量不足以说明转型中国的司法实践；第二是审级的局限，中级法院受理的一审民事案件数量比基层法院少，而且具有与商事活动联系更紧密、诉讼标的更大、当事人多为组织、律师代理比例更高等特点，因而难以全面反映中国民事案件的情况。有理由推测，基层法院的民事诉讼中可能证人证言更多，证人出庭率更高，证人的作用更大，法官对证人的信任度更高。故有必要增加样本，并将重点转向基层法院。

　　本文在中级法院调查的基础上，进一步调查了一些基层法院三年（2001年至2003年）来民事一审案件中证人证言的情况。访谈对象涉及法官、证人、律师、当事人，并在某些个案中对各类对象做过深度访谈。问卷调查主要针对法官，旨在观察法官如何对待证人证言，进而一般性地把握法官对证人信任的制度逻辑；调查主要关注民事诉讼中证人的作用，涉及证人证言、证人出庭、证言采信、伪证及处理等情况，以及证人为何不出庭、法官为什么不信任证人、对证人的威慑何以无效等问题。上述问题被置于证据法和民事诉讼法的整体中加以考虑，论文围绕证人与法官信任之主题，从横向切入证据的收集、提出、审查、判断、证据类型、证明责任等证据法主要问题，从纵向联系开庭审理样式、诉讼结构等民事诉讼法基本问题，力图运用并改进“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式，[] 探索一种细微与宏大、具体与抽象、经验与逻辑相结合的迈向社会实践的法学。本文亦可视为从证人与法官信任的角度分析转型中国的信任危机并尝试化解的一项实证研究。

　　证人为什么不出庭，法官为何不信任证人，对此本文主要运用经济学方法来分析。证人和法官的行为选择受制于多种因素，这些因素可抽象为：（1）证人提供证言以及真实证言的激励是什么；（2）证人证言的可置信度取决于哪些关键因素，即给定一些证人会不作证，有的证人出庭有的不出庭，证言可能真实可能虚假，哪些变量决定法官对证言加以采信。即需要一种怎样的激励机制，来保障真实的证言被供给出来，并为法官所采信。[3] 鉴于法律本身可视为一种激励机制，它通过责任配置和实施惩罚而诱导个人选择社会最优行为，[4] 因而本文的目标是观察不同制度下证人的行为、动机，法官对证人的态度，分析法官有关证人证言的信念所赖以形成的基础，这些信念如何影响证人证言的可置信度，以及为促进证人陈述真实和法官对证人的信任而提出完善证人制度的建议。

二、实证调查

　　2003-2004年，我们调查了江西、广东、海南等地的基层法院。E法院位于赣西南，辖区面积1367平方公里，人口28万，经济较落后；F法院位于珠江三角洲，辖区面积2465平方公里，人口800万，经济发达；G法院位于琼东北，辖区面积2403平方公里，人口11万，经济落后。在这三个法院抽样调查了250宗案件。向法官发放调查问卷，D法院（D中级法院辖区内几个基层法院）100份，E法院40份，F法院100份，G法院40份，分别收回问卷28、19、79、18份；此外，还委托学生向江西中部、甘肃、河北、广东等地6个基层法院（合称H法院）发放问卷100份，收回43份，这样共收回问卷187份。

　　（一）证人证言的数量以及在不同类型案件中的分布

　　调查表明，基层法院的证人证言并不像中级法院那样少。E法院87件样本中出现证言172份，F法院88件样本中有31份，G法院75件样本中有51份。事实上，E法院的证人证言频繁出现，近一半案件中有证言。这说明证人证言的作用与法院审级有一定关联。可能的解释是，中级法院受理的案件标的更大，因商事行为引起的纠纷更多，当事人在进行民事活动时更多采取书面形式，发生纠纷时往往有字据为证；而基层法院受理的案件标的较小，当事人进行民事活动较少采取书面形式，发生争议时往往不得不依赖证人证言。因此，可能证人证言的数量与当事人进行民事活动的书面程度成反比，采取书面形式越多，发生争议时出现证言的数量就越少。

　　这一推论还可以通过不同类型案件中证人证言的数量来检验。以E法院为例，2001、2002、2003年1-10月样本分别为21、36、30件，有证言的案件分别为4、22、12件，共38件，占43.68％。从具体案由来看，出现证言的权属——侵权案件20件（22.99％），合同案件11件（12.64％），婚姻家庭案件7件（8.05％）。人身损害赔偿案件的证言最多，因为这与人身侵权的突发性特点有关，通常只能依靠证人来证明案件事实。借款合同案件证言次之，这是因为民间借贷很少采取书面形式。大致而言，出现证言的案件类型主要涉及债务（尤其是民间借贷）、侵权赔偿、离婚、返还彩礼、继承、遗赠、承包、合伙、相邻权、不当得利等纠纷。因此，证人证言与书证、物证可能存在着一种替代关系。当有替代性证明方式时，运用证言来证明案情的需求便大大降低，法官更偏好于采信“证明力更高”的书证和物证。只有在书证、物证难以获得的情况下，当事人、律师或法官才更可能退而求其次；若有替代性证据，证言最多发挥一种辅助性作用。书证、物证相对于证人证言是一种具有优劣顺序的单向替代关系。

　　（二）证人出庭及证言采信的基本情况

　　尽管民事诉讼中的证人证言并不少，但奇怪的是，证人往往不愿意出庭作证。E法院87件样本中，只有3宗案件的4名证人出庭；F法院88件样本中，只有2宗案件的2名证人出庭；G法院75件样本中，只有2宗案件的3名证人出庭。以证人证言的数量来权衡，三个法院的证人出庭率分别为2.33％、6.45％、5.88％，平均为3.54％。10.7％的法官声称在所承办的民事案件中从来没有证人出庭过。这一数字让人惊讶，因为被调查者从事审判（包括书记员）工作的时间平均在10年左右（最长18年，最短3年）。而且即使在证人出庭的情形下，法官对证言也往往并不采信。三个法院250个样本中，证人出庭共9人次，只有3份证言被采信，其中E法院2份、G法院1份。而在证人没有出庭的情形中，证言被采信的也有5份，三个法院分别为2、1、2份。