医疗纠纷案件因其专业性强、医患矛盾尖锐、一直是社会公众普遍关注的热点和法院审
理的难点。近几年来，国务院制定的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相继施行后，此类案件的处理有了明确的法律依据。然而，由于《条例》与司法解释之间相互冲突，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱，同类性质的案件在不同法院审理出现差别很大或完全相反的判决结果。笔者就医疗纠纷案件在司法实践中的几个问题作以探讨。
一、案由的确定
案由是对案件本质的概括，体现着案件的法律特征。准确、恰当地确定案由，是正确适用法律，解决当事人争议的前提。目前审理医疗纠纷案件通常所使用的案由，在最高人民法院发布的《民事案件案由规定（试行）》中有两类，即医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。医疗事故损害赔偿纠纷这一案由的确定未能体现民事责任的性质，且不能涵盖所有医疗侵权纠纷，存在概念上的混淆。《条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。条例第四条根据对患者人身造成的损害程度,把医疗事故分为四级,最低的是四级医疗事故,是指造成患者明显人身损害的其他后果的。从法律上讲,条例第四条是对医疗事故概念的具体化规定,即只有大于或者等于“对患者造成明显人身损害”的后果才能判定为“医疗事故”。“明显”这两个字在实践中限制了医疗事故的认定范围，判定医疗事故的时候，明显与不明显很难界定，即使不明显的人身损害后果，按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了人身权益损害，受害人就享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有损害明显，构成医疗事故才能请求民事赔偿，损害虽不明显，只要符合侵权责任构成要件也应当赔偿。医疗侵权纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。医疗事故损害赔偿纠纷这一案由，既不能囊括所有的医疗侵权赔偿案件，也容易给人造成只有经鉴定构成医疗事故才能请求赔偿的错误认识，不利于保护患者的合法民事权益。
目前，最高人民法院发布的《民事案件案由规定（试行）》没有修订的情况下，在确定医疗侵权纠纷案件案由时，权宜之策是，患者起诉医疗事故损害赔偿，经医学会鉴定为医疗事故的，案由确定为医疗事故损害赔偿纠纷。患者起诉医疗过错损害赔偿，或经医学会鉴定不是医疗事故或者没有经医学会鉴定的，案由确定为人身损害赔偿纠纷。
医疗事故损害赔偿纠纷与医疗事故以外的医疗损害赔偿纠纷只有损害后果的程度不同，没有本质的区别。医疗事故与生产安全事故一样，是一个行政法概念，其着眼点在于行政机关对事故的责任人进行行政处理，而不在于民事赔偿。在侵权行为法中注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害，如果行为人违反义务的行为造成他人损害，则应当承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法律义务而造成患者损害，患者因此享有损害赔偿请求权，此种损害事实因医疗活动而产生，所以，用“医疗损害”代替医疗事故一词更为准确。
在修订《民事案件案由规定》时，把医疗侵权纠纷案件的案由修改为医疗损害赔偿纠纷，以使目前因医疗损害后果程度不同出现案由确定不一致的二元现象合二为一。
由于医疗纠纷存在违约责任与侵权责任竞合，患者可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最有利的方式提出诉讼请求。因此，案由应当以原告提出的请求权来确定。原告选择违约起诉，案由应为医疗服务合同纠纷；原告选择侵权起诉，案由应定为医疗损害赔偿纠纷。
二、案件的受理
目前一些法院仍然把医疗事故鉴定作为受理的前置条件，未经医疗事故鉴定直接向法院起诉的不予受理。受理医疗纠纷是否有前置程序，原《医疗事故处理办法》第11条规定：“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起十五日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》１４９条规定：“病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会做出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应予受理。”在2002年9月1日《条例》施行之前，各个法院对不经医疗事故鉴定就直接提起民事诉讼的做法是不予受理，认为医疗纠纷应有医疗事故鉴定这一前置程序。
《条例》第四十条规定：“当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请,又向人民法院提起诉讼的,卫生行政部门不予受理;卫生行政部门已经受理的,应当终止处理。”第四十六条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”第六十一条规定：“非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿,由受害人直接向人民法院提起诉讼。”2002年9月1日之后，患者及其亲属起诉的，法院应分别情况予以处理。
1.未经医疗事故鉴定而直接起诉医疗机构要求民事赔偿的，无论是否为非法行医，也无论卫生行政部门是否处理，法院都应受理。
2.如果患者及其亲属对医学鉴定结论不服起诉医学会的，法院不应当受理。
3.患者及其亲属对不是医疗事故的鉴定结论虽有异议，但不申请再次鉴定，而以要求医疗机构赔偿损失为由起诉的，法院应予受理。
4.患者及其亲属以医疗事故或医疗过错为由一直在医疗机构寻衅滋事，也不起诉，医疗机构提起民事诉讼要求确认赔偿数额或确认不予赔偿的，法院应予受理。
5.患者及其亲属以卫生行政部门对医疗纠纷拒绝做出处理或对卫生行政部门的处理不满意而起诉卫生行政部门赔偿的，应告知患者及其亲属提起行政诉讼。
三、案件的鉴定
医疗纠纷是一类技术性很强的案件,由于涉及专门的医学知识,审判人员对医学知识往往不甚了解,因此鉴定就显得极为重要,甚至可能成为案件胜负的决定性因素。
㈠鉴定机构的选择
医疗纠纷的鉴定有两种，即医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。医疗事故鉴定是医学会做出的，医疗过错鉴定是司法鉴定机构做出的。根据《条例》的规定，医学会只对是否为医疗事故进行鉴定，不进行医疗过错鉴定。司法鉴定机构只能对是否有医疗过错及过错与损害结果之间有无因果关系进行鉴定，无权进行医疗事故鉴定。
目前双轨制并存的情况下，患者及其亲属请求医疗事故赔偿的，应委托医学会鉴定。由于每个地、市只有一个医学会，为使鉴定中立、公正，对医学会的选择上不能拘泥于本地医学会，可以在省（市）范围内由当事人协商确定，协商不成的，由法院指定。患者及其亲属请求医疗过错赔偿的，应委托司法鉴定机构鉴定。
从长远来看，应取消医疗事故鉴定，直接进行医疗过错和因果关系鉴定。
㈡鉴定结论的认定
法院在审理医疗纠纷案件中该如何看待医学会的医疗事故鉴定结论呢？
医学会的医疗事故鉴定可一鉴多用，受司法机关委托即为司法鉴定，受医患双方委托即为自行鉴定，受行政机关委托即为行政鉴定。
无论是卫生行政部门移交或双方当事人共同委托，还是法院委托医学会所做出的医疗事故鉴定结论，当事人起诉至法院，其性质是专家证言，属于民事诉讼证据的一种，而非法院处理医疗纠纷案件的唯一依据，其对法院认定事实不应具有预决效力。若盲从、依赖鉴定结论定案，就是放弃对鉴定结论进行法律分析的权力，实质上是移交了裁判权。鉴定结论是一种医学判断，法官应当依据审判经验，结合其他证据，对鉴定结论进行全面审查，把医学判断上升为法律判断。
㈢重新鉴定。
当事人起诉的请求是医疗事故赔偿，无论起诉前或者诉讼过程中，已经过医学会进行了医疗事故鉴定，鉴定结论责任明确、双方没有异议的，不再进行重新鉴定。患方对医学会做出的不是医疗事故的鉴定结论提出异议，审判人员应当按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，告知患方变更医疗事故赔偿为医疗过错赔偿。患者或其亲属变更的，应当委托进行医疗过错鉴定。患者或其亲属坚持不变更的，鉴定结论责任明确，也没有新证据的，不再重新鉴定；鉴定结论责任不明确，或不合法、不科学的，应当委托另外的医学会重新鉴定。当事人起诉的是医疗过错损害赔偿，无论在起诉前是否经过医学会医疗事故鉴定，在当前没有特别规定的情况下，应当进行医疗过错鉴定。
㈣不鉴定可否定案。
是不是不委托鉴定法院就不能审理医疗纠纷了呢，或者说不通过鉴定审判人员的认定就没有说服力、没有可信度呢？答案是否定的。对于手术后体腔遗留
